Avv. Gian Carlo Soave – Editoriale
LA PROPOSTA DI LEGGE IN MATERIA DI RESPONSABILITÀ MEDICA E DI ASSICURAZIONE DI RESPONSABILITÀ MEDICA.
 E’ già noto che il Senato è al vaglio del Disegno di Legge, già approvato dalla Camera dei Deputati, in materia di sicurezza delle cure e di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie.
L’obiettivo della proposta di legge è la sicurezza delle cure sanitarie, da perseguirsi nell’interesse dell’individuo e della collettività mediante tutte le risorse strutturali, tecnologiche e organizzative e da parte di tutti gli operatori del settore, compresi i liberi professionisti.
Per tale motivo, introduce nuove figure a tutela del paziente (artt. 2 e 3 Disegno di legge), nonché l’obbligo dell’assicurazione delle strutture sanitarie e degli esercenti la professione medica (art. 10), con particolare attenzione all’evoluzione della loro rispettiva responsabilità (artt. 6 e 7) e all’ulteriore possibilità dell’azione diretta del danneggiato verso le imprese assicuratici (art. 12).
Il paziente potrà rivolgersi, gratuitamente, al Difensore civico: quale Garante per il diritto alla salute, riceverà le segnalazioni per i deficit del sistema sanitario e interverrà a tutela di colui che l’ha adito con le modalità e i poteri che una legge regionale dovrà stabilire.
Il Difensore Civico dovrà, inoltre, rapportarsi con l’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza della sanità, il cui compito sarà quello di fornire le linee guida di prevenzione e gestione del rischio, con l’ausilio delle società scientifiche e delle associazioni tecnico scientifiche.
Sempre a tutela del paziente, è previsto l’obbligo delle strutture sanitarie (art. 4) di essere ‘trasparenti’, ossia dovranno fornire, entro 7 giorni dalla richiesta, la documentazione medica del paziente qualora ne faccia richiesta il medesimo (o altri interessati aventi diritto) con possibilità di integrazione entro 30 giorni.
E sempre al principio della trasparenza è dovuto l’obbligo delle strutture sanitarie di pubblicare sul proprio sito internet i dati relativi ai risarcimenti erogati negli ultimi cinque anni.
Le linee guida per la corretta prestazione sanitaria verranno fissate da enti ed istituzioni pubbliche e private nonché dalle società scientifiche e dalle associazioni tecniche-scientifiche, facenti parte di un elenco istituito e regolamentato dal Ministero della Salute, alle quali gli esercenti la professione sanitaria nell’erogazione delle relative prestazioni dovranno attenersi (art. 5).
Applicare le predette linee guida è precetto importante con riferimento alle successive previsioni del disegno di legge.
Prima fra tutte, quella che vede l’evoluzione della responsabilità dell’esercente la professione sanitaria in sede penale: in tale ambito, il medico risponde solo per colpa grave, con l’introduzione di un nuovo articolo nel codice penale che esclude la punibilità di chi si è attenuto alle linee guida o alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica.
In secondo luogo, si apre la divisione ‘civilistica’ tra la responsabilità della struttura sanitaria e quella dell’esercente la professione medica: la prima, sia pubblica che privata, sarà di tipo contrattuale – con ogni conseguenza in punto prescrizione del diritto vantato dal paziente o avente diritto (decennale) e in termini di onere probatorio (in capo alla struttura) – mentre la seconda sarà di tipo extracontrattuale (prescrizione quinquennale ed onere probatorio a carico del danneggiato), anche laddove abbia operato all’interno di una struttura sanitaria, salvo il caso in cui il medico abbia assunto autonomamente un obbligo contrattuale con il paziente, poi trattato in struttura.
Si noti che il danno provocato dalla struttura sanitaria o dal medico è risarcito sulla base degli artt. 138 e 139 Codice delle Assicurazioni, il che significa che la tabella dei risarcimenti non viene a mutare nonostante l’intenzione della proposta di legge in discussione voglia calmierare gli importi risarcitori.
Si noti che negli anni il Legislatore ha tentato di diminuire il contenzioso introducendo strumenti e figure con finalità conciliative: attualmente, in materia di risarcimento per responsabilità medica vige l’obbligo della mediazione.
Ma il Disegno di Legge muta orientamento: sostituisce tale procedura con il tentativo obbligatorio di conciliazione da esperire con il ricorso al giudice civile per l’espletamento di una consulenza tecnica preventiva (art. 8), ai fini dell’accertamento e della determinazione dei danni e dei possibili risarcimenti derivanti da un’erronea prestazione medica.
Se lo strumento è sempre conciliativo, diversa è la figura: il Giudice in luogo del Mediatore.
Nella consulenza tecnica preventiva dovranno essere presenti tutte le parti, comprese le Assicurazioni le quali dovranno, all’esito, formulare la proposta conciliativa o indicare i motivi per cui non intendono formularla.
Nel caso le Assicurazioni non intendano formulare una proposta, laddove il successivo giudizio le veda soccombenti, saranno segnalate all’IVASS.
Pertanto, da un lato, la consulenza tecnica esperita nel procedimento sarà opponibile a tutte le parti in futuro giudizio, dall’altro la mancata conciliazione potrebbe essere punitiva.
Come la mediazione, la consulenza tecnica preventiva è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Si noti che il giudizio successivo alla Consulenza tecnica preventiva sarà quello sommario (introdotto di recente dal Codice di procedura civile) e potrà divenire di cognizione piena solo su disposizione del giudice adito.
In ragione della colpa del medico – che risponde solo per colpa grave (e quindi sono escluse ipotesi di colpa lieve) viene rivisitata la possibilità di rivalsa (art. 9) da parte della Struttura o dell’Assicuratore entro un anno dall’avvenuto pagamento (sia che questo derivi da titolo giudiziale o stragiudiziale).
Si noti poi che l’impresa di Assicurazione deve informare il proprio Assicurato circa eventuali trattative stragiudiziali, pena l’ammissibilità della rivalsa (art. 13).
Ed il medico risponde verso la struttura entro un tetto massimo pari al valore maggiore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale nell’anno di inizio della condotta (o nell’anno immediatamente successivo o precedente) moltiplicato per il triplo.
Come sopra evidenziato, viene poi introdotto l’obbligo dell’assicurazione per le strutture sanitarie e gli esercenti la professione medica.
Ciò significa che le strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche o private, devono stipulare una polizza assicurativa per la responsabilità civile verso terzi per i danni cagionati dal personale che ivi presta la propria opera; così come devono stipulare la polizza assicurativa, a garanzia dei terzi, i medici che svolgono l’attività in forma libero-professionale, anche in regime intramuraria: sia i medici che esercitano al di fuori della struttura sia quelli che prestano la propria attività all’interno, devono munirsi di polizza assicurativa per colpa grave.
Organi di Governo, con modalità concertative con altri Organismi, stabiliranno i requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e per gli esercenti delle professioni sanitarie, con individuazione di classi di rischio, massimali differenziati e un fondo nel bilancio delle strutture per i rischi.
Tra i vari requisiti delle polizze viene ad essere legislativamente prevista (art. 11) la durata postuma: copertura assicurativa estesa a prestazioni fino a 10 anni prima della stipula, ma solo per danni denunciati nel periodo di vigenza della polizza e, in caso di cessazione dell’attività, fino a 10 anni successivi. 
Alla luce di quanto sinora analizzato, non può sfuggire che ciò che in prima facie sembra rivestire carattere innovativo, in realtà così non è: le previsioni contenute nel disegno di legge sembrano essere un pot-pourri del sistema sinora vigente, creato da norme applicate analogicamente e dalle prassi di fatto e giurisprudenziali.
Vi è di vero che fino ad oggi non vi è stata una regolamentazione specifica, fatta eccezione per il Decreto Balduzzi che ha introdotto novità rispetto al passato – ove la responsabilità medica trovava disciplina nel solo Codice Civile e nelle decisioni giurisprudenziali dettate dalla percezione sociale e quindi mutevole – e che è chiaramente un punto di partenza del presente disegno di legge.
Il disegno di legge in discussione ha il merito di raccogliere in unico testo quello che è sostanzialmente già conosciuto tra gli operatori del settore.
Il vero aspetto innovativo consiste nel riconosciuto obbligo dell’assicurazione delle strutture sanitarie e dei sanitari così da impedire il regime dell’autoassicurazione cui spesso si sono dovute orientare le prime e così da tutelare effettivamente i pazienti che entrano in contatto con gli esercenti la professione medica.
Così come altrettanto innovativa è l’azione diretta del danneggiato verso l’Impresa assicurativa (art. 12).
Tale aspetto in materia di risarcimento per danni da responsabilità medica è del tutto nuova in tale settore, ma già ampiamente utilizzata nel campo della responsabilità da circolazione, ove il danneggiato ha sempre avuto azione diretta contro l’Impresa assicurativa (dapprima solo quella del danneggiante e da ultimo anche verso la propria).
Si noti che i predetti ‘aspetti nuovi’ provengono dalla prassi e dalla realtà attuale che già vede per lo più strutture ospedaliere e medici assicurati, la chiamata in giudizio delle Assicurazioni anche se solo da parte dell’assicurato, il tentativo di conciliazione, il modo di intendere la responsabilità medica.
Certo è che con l’obbligo di assicurare le strutture sanitarie e gli esercenti la professione medica e con l’azione diretta contro le imprese assicuratrici da parte dei danneggiati, questi ultimi non potranno vedersi sollevate eccezioni di copertura assicurativa: come già nell’ambito della responsabilità da circolazione stradale, il danneggiato troverà ristoro e saranno Assicurato e Assicuratore a risolvere le problematiche relative al rapporto contrattuale assicurativo.
Pertanto, lo studio delle polizze di assicurazione sanitaria non potrà che essere rimesso agli operatori attuali del settore che possono servirsi della loro esperienza sul campo, per districarsi nelle varie sfaccettature di procedure e prassi che nel Disegno di legge sono state riesaminate e riutilizzate e addirittura imposte.
Solo chi ha esperienza dei vari oscillamenti giurisprudenziali circa la responsabilità contrattuale ed extracontrattuale della professione sanitaria con i limiti dettati dalle differenze esistenti tra una e l’altra, della lettura di polizze a garanzia del paziente e del medico potrà individuare quelle tutele da destinare all’ambiente sanitario, riconoscendo quello che è l’errore medico risarcibile e quello che invece resterà a carico del danneggiato.
L’obbligo contrattuale all’assicurazione per la RC Medica dovrà determinare la stipula di polizze oculate con riguardo specifico alla tutela dell’ambiente sanitario (senso latu).
A tutela del paziente danneggiato, viene istituito un Fondo di Garanzia (art. 14) da utilizzare quando i massimali delle polizze assicurative siano insufficienti o quanto l’Assicuratore non è in stato di solvibilità.
Tale previsione, altresì, è frutto di esperienza di altri settori: si ravvisa una certa similitudine, infatti, con il Fondo di Garanzia per le Vittime della strada.

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