Pubblichiamo integralmente un interessante risposta dell’Avv. Gian Carlo Soave che è stato interpellato come massimo esperto da ASSITV per un intervento fatto dal Dott. Valentino Di Livello raccolto su SNACHANNEL.

La questione riguarda la titolarità del portafoglio clienti ed il comportamento “scorretto” delle compagnie nel ricercare in via diretta la clientela, svuotando così di significato l’operato e la funzione degli intermediari.
Per quest’ultimo punto è necessario tener conto che il mercato assicurativo sta subendo profondi cambiamenti dal punto di vista strutturale. La diffusione di internet e dei servizi digitali ne sono un aspetto che non può essere ignorato. È naturale che le imprese assicurative cerchino nuove strade e nuovi spazi per espandere le proprie reti distributive con sempre maggior velocità ed efficienza (a discapito forse della qualità) in un’ottica prettamente concorrenziale.
Non si tratta, tuttavia, della semplice distribuzione di contratti a distanza: la relazione agente – cliente, dalla fase di presentazione del prodotto, all’acquisizione del consenso, al pagamento del premio, fino alla denuncia dei sinistri, tende a diventare “paperless”, un fenomeno che coinvolge inevitabilmente anche le reti distributive tradizionali.
Se da un lato il mercato si muove verso la standardizzazione dei prodotti, la cui distribuzione di fatto sminuisce il ruolo dell’intermediario tradizionale, dall’altro si affacciano nuove esigenze che richiedono alle compagnie uno sforzo innovativo per realizzare prodotti all’avanguardia e agli intermediari, che intendono “sopravvivere”, un’elevata competenza professionale e un’organizzazione tecnologicamente avanzata, che rispondano alle richieste di garanzia sull’idoneità del prodotto, di fruibilità dei servizi, di verifica immediata delle posizioni. Ciò è quello che sostanzialmente prevede ed auspica l’art. 22 Decreto Legge 179/2012 convertito in Legge 221/2012.
Naturalmente la normativa e la giurisprudenza cercano di tenere in conto le esigenze confliggenti dei soggetti operanti anche in questo settore. L’art. 1748, 2 comma del Codice Civile, di fatti, recita: “La provvigione è dovuta anche per gli affari conclusi dal preponente con terzi che l’agente aveva in precedenza acquisito come clienti per affari dello stesso tipo o appartenenti alla zona o alla categoria o gruppo di clienti riservati all’agente, salvo che sia diversamente pattuito”.  
Alle Compagnie assicurative non è vietato concludere contratti nella zona di esclusiva dell’agente (salvo diverso accordo ex art. 6 bis, 1 comma, ANA 23 Dicembre 2003 o atre pattuizioni), ma in tal caso deve corrispondere all’agente la provvigione concordata, come se il contratto fosse stato concluso per merito dell’agente. Con tale norma si tutela il diritto di esclusiva dell’agente, ex art. 1743 del Codice Civile, e contemporaneamente il diritto del preponente a concludere nella zona il maggior numero di affari possibile.
L’importante è che tale fenomeno non diventi patologico. L’art. 1748, 2 comma, Codice Civile parrebbe riguardare, infatti, la sola ipotesi in cui l’ingerenza del preponente nel territorio riservato all’agente sia occasionale. Tale comportamento è “punito” col riconoscimento della provvigione all’agente.
Discorso diverso sarebbe se l’invasione di campo acquistasse carattere di sistematicità. Secondo una possibile interpretazione della disposizione di legge, che attribuisce all’agente l’esclusiva, non sarebbe consentito al preponente, che si avvale di un certo agente per una determinata area, vendere sistematicamente in modo diretto in tale zona. Tale comportamento, difatti, finirebbe con lo svuotare di contenuti il contratto di agenzia. e l’agente, il cui diritto di esclusiva è violato, può legittimare richiedere il risarcimento del danno contrattuale. Bisogna peraltro dire che è improbabile che una condotta del genere si riscontri nella prassi, in quanto il preponente non può avere interesse a vendere direttamente (e nelle forme tradizionali), se deve riconoscere la provvigione all’agente. Il produttore, in altre parole, svolgerebbe il medesimo lavoro dell’agente in sua sostituzione e ne reggerebbe il costo, riconoscendo la provvigione a un agente inerte. E` invece più ragionevole (e probabile) che il preponente che voglia vendere direttamente, senza servirsi più dell’agente, si limiti a disdettare il contratto di agenzia.
 
Per quel che riguarda la titolarità del “portafogli clienti” nell’ambito di un contratto di agenzia, faccio riferimento alla sentenza del Tribunale di Milano n. 3958/14 e all’ordinanza cautelare del Tribunale di Genova n. 6579/14.
Alcune Compagnie assicurative avevano presentato ricorso contro i propri ex agenti che illegittimamente avevano fotocopiato e trattenuto la documentazione contrattuale del “proprio” portafogli clienti al fine di sviarlo a favore di altre Compagnie in procinto di rilasciare loro il mandato. Tale prassi, considerata normale tra gli operatori del settore, è stata giudicata da entrambi i Tribunali quale violazione del diritto di proprietà industriale della Compagnia su dati personali e contrattuali dei propri clienti, il cui utilizzo per il raffronto con i prodotti della nuova Mandante (al fine di captare la clientela), costituisce concorrenza sleale.
Come affermano i giudici in sentenza “tutta la clientela che viene, così procurata, è da considerare patrimonio esclusivo dell’assicuratore per cui essa è stata procurata e, dopo la cessazione dei rapporti, l’agente non può tentare di distrarla a favore di altri assicuratori concorrenti”, soprattutto in vista del fatto che esiste il c.d. diritto all’indennità di clientela, una specifica forma di compensazione che va all’agente per il vantaggio derivante alla Compagnia dalla conservazione del portafoglio dopo la cessazione del rapporto di agenzia.
I dati relativi alla clientela ed i contratti, dunque, “costituiscono il patrimonio dell’esercitata impresa assicurativa e non possono essere usati dall’agente (che ha già percepito tutti i previsti compensi per aver procurato la clientela all’assicuratore) per distrarre la clientela medesima”.
L’utilizzo da parte degli agenti di dati inerenti i contratti assicurativi, appartenenti alla mandante, costituisce violazione della proprietà industriale ex artt. 98 e 99 del Codice della Proprietà Industriale, mentre l’uso di tali dati, per il raffronto con i prodotti della nuova mandante finalizzato a catturare ancora una volta il cliente, è considerata concorrenza sleale ex art. 2598 n. 3 del Codice Civile.
È necessario, tuttavia, fare una precisazione. L’oggetto di tutela ex artt. 98 e 99 del Codice della Proprietà Industriale, sono i dati contrattuali e i dati personali del cliente: in quanto tali appartengono al patrimonio aziendale della Compagnia. Sarebbe più difficile, invece ravvisare una violazione della proprietà industriale, e quindi la possibilità lecita per l’agente di trattarli “in proprio”, se i dati personali del cliente fossero generalmente noti o facilmente accessibili agli operatori del settore, o al cui trattamento l’agente sia stato specificatamente autorizzato.
Discorso diverso sarebbe se fosse direttamente il cliente a portare al suo agente di fiducia il contratto assicurativo, chiedendogli consiglio sulle soluzioni contrattuali più vantaggiose esistenti e seguendolo eventualmente presso la nuova Compagnia. In tale ipotesi l’agente svolgerebbe la propria funzione di consulente secondo quanto previsto e regolamentato dall’art. 106 del Codice delle assicurazioni private, stante il diritto del cliente a disdire il contratto e a stipularne un altro con una Compagnia diversa.
 
Per quanto riguarda la figura del broker assicurativo, a differenza dell’agente, questi svolge un’attività in piena autonomia, volta a mettere in relazione le imprese assicurative, alle quali non è legato da vincoli di sorta, con i soggetti che intendono provvedere alla copertura di rischi, assistendoli anche nella determinazione del contenuto dei relativi contratti ed eventualmente collaborando alla gestione ed esecuzione degli stessi.
La pluralità di prestazioni che possono far capo al broker (consulenza semplice e/o finalizzata/seguita dalla ricerca di polizze che meglio rispondano alle esigenze del cliente, assunzione del compito di stipulare e/o gestire le polizze per conto del cliente, assumendosi rischi di tipo imprenditoriale) rendono questa figura ed il relativo contratto di brokeraggio molto complessi e difficilmente inquadrabili dal punto di vista giuridico. Senza addentrarci all’interno della matassa giurisprudenziale che il legislatore ancora non ha saputo districare, è importante sottolineare l’aspetto di autonomia del broker rispetto alle Compagnie assicurative ed il perseguimento degli interessi dell’assicurando.
Per quello che attiene la titolarità del portafoglio clienti, è indubbio che nel momento in cui viene concluso un contratto di assicurazione, a seguito di attività di intermediazione di un broker, tra la Compagnia ed il contraente, il rapporto entra a far parte del portafoglio clienti dell’Impresa ed è eventualmente gestito dal broker per conto del cliente (se previsto dagli accordi). Una “clausola broker” viene apposta nel contratto di assicurazione: essa fa sorgere in capo alla Compagnia l’obbligo di remunerare il broker, così come previsto dalla vigente normativa che alcun onere retributivo pone a carico del contraente.
La clausola di brokeraggio, infatti, è una clausola stipulata a favore di terzo (il broker) ai sensi degli artt. 1411 e ss. del Codice Civile. Ciò esclude che la stipulazione della clausola broker faccia insorgere legami contrattuali fra il mediatore assicurativo e le Compagnie (TAR Piemonte, II Sez. 3 aprile 2012, n. 388), giacché il terzo non diviene parte, né in senso formale né in senso sostanziale, del contratto che intercorre fra stipulante e promittente, essendo egli semplice beneficiario (creditore) della prestazione dovuta. Le Compagnie di assicurazione, semplicemente, mediante l’accettazione della clausola broker, individuano il mediatore quale soggetto legittimato a ricevere il pagamento, in qualità di mero adiectus solutionis causa ex art. 1188 del Codice Civile. Ne discende che il mediatore o meglio broker, non è tenuto a curare gli interessi delle Compagnie dedotti nei contratti assicurativi, se non quello di riscuotere i premi per loro conto, senza peraltro poter esercitare, nei confronti dell’assicurato debitore, i poteri propri delle creditrici.
 
Un aspetto importante della clausola riguarda la comunicazione tra la Compagnia, il broker ed il contraente. Generalmente, ad eccezione delle comunicazioni riguardanti la cessazione del rapporto assicurativo che debbono necessariamente essere fatte dal contraente, le comunicazioni fatte alla Compagnia dal broker, in nome e per conto del contraente, si intendono come fatte dal contraente stesso. Ferma restando l’inesistenza di qualsiasi rappresentanza della Compagnia da parte del broker, le comunicazioni eventualmente fatte dal contraente al broker possono essere intese come fatte alla Proponente. Sostanzialmente la comunicazione Compagnia-contraente avviene attraverso il broker, ma ciò non è né obbligatorio né vincolante, salvo diversa pattuizione .
Il broker, inoltre, risulta essere autonomo titolare del trattamento dei dati contrattuali e del cliente rispetto alla Compagnia assicurativa, circostanza questa funzionale all’espletamento delle sue funzioni, che appanna le prerogative di titolarità del portafoglio clienti della Compagnia assicuratrice. La gestione e l’utilizzo dei dati contrattuali al precipuo fine di assistere il cliente e ricercare le migliori polizze presso altre compagnie assicurative, a differenza dell’agente, che corre il rischio di una denuncia per concorrenza sleale, è il fulcro intorno al quale ruota il contratto di brokeraggio. L’edificio di rapporti così instaurati, permetterebbe al broker di costituire un proprio portafoglio clienti di fatto, da gestire in collegamento con quello della Compagnia assicurativa con la possibilità di eroderlo o ampliarlo a seconda delle esigenze del cliente tramite l’attività di consulenza. 
Avv. Gian Carlo Soave

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