Decisione: Sentenza n. 2665/2016 Cassazione Civile – Sezione I

Classificazione: Societario

Parole chiave: offerta pubblica di acquisto obbligatoria

Il caso.

I soci di minoranza di una compagnia assicurativa si sono visti rigettare la richiesta di risarcimento avanzata nei confronti dei soci scalatori che non avevano proceduto a lanciare l’OPA (Offerta pubblica di Acquisto) totalitaria.
I giudici del merito avevano ritenuto che dovesse escludersi un diritto soggettivo degli altri azionisti a ricevere un’offerta di acquisto della proprie azioni, la cui lesione sia risarcibile.
Nel caso deciso, l’ISVAP aveva negato l’autorizzazione alla scalata da parte di un altra compagnia rendendo, secondo i soci scalatori, impossibile l’acquisizione oltre la soglia del 30% che fa scattare l’obbligo di OPA.

La decisione.

La Cassazione accoglie, invece, il ricorso degli azionisti di minoranza e richiama una precedente decisione nella quale aveva già affermato il diritto al risarcimento dalla violazione a OPA obbligatoria: «la violazione dell’obbligo, rilevante ex art. 1173 c.c., di offerta pubblica di acquisto della totalità delle azioni di una società quotata in un mercato regolamentato da parte di chi, in conseguenza di acquisti azionari, sia venuto a detenere un partecipazione superiore al trenta per cento del capitale sociale, fa sorgere in capo agli azionisti, ai quali l’offerta avrebbe dovuto essere rivolta, il diritto al risarcimento del danno patrimoniale, ex art. 1218 c.c., ove essi dimostrino di aver perso una possibilità di guadagno a causa della mancata promozione dell’offerta (Cass., sez. I, 13 ottobre 2015, n. 20560, m. 637345)».
La Suprema corte chiarisce che le sanzioni restitutorie (cioè la sterilizzazione del diritto di voto e l’obbligo di rivendita entro l’anno delle azioni eccedenti la soglia) non escludono il danno subito dagli azionisti di minoranza: «dall’obbligo di offerta pubblica deriva per gli azionisti di minoranza la possibilità di scegliere se conservare la partecipazione nella società, nonostante il suo mutato assetto, o conseguire il vantaggio della vendita a un prezzo incrementato per l’inclusione del cosiddetto premio di maggioranza (Cass., sez. I, 26 settembre 2013, n. 22099)».

La Cassazione precisa anche che non rileva l’effettivo conseguimento del controllo societario: «Né rileva se il controllo perseguito dagli scalatori della società sia effettivamente ottenuto; rileva che, se fosse stato adempiuto l’obbligo di offerta pubblica, gli altri soci avrebbero avuto una vantaggiosa occasione di disinvestimento».

Relativamente al fatto che l’ISVAP aveva negato l’autorizzazione, tale aspetto è ininfluente: l’obbligo di avviare la procedura per il lancio dell’offerta pubblica sorge contestualmente alla richiesta dell’autorizzazione all’ISVAP, e prescinde dal rilascio effettivo della stessa.
La Corte ha quindi annullato la sentenza impugnata e rinviato alla Corte di Appello per una nuova valutazione e conseguente pronuncia.

Osservazioni.

La decisione della Cassazione riconosce il diritto al risarcimento ai soci di minoranza che, a seguito della violazione dell’obbligo di OPA, non abbiano potuto conseguire una vantaggiosa possibilità di disinvestimento qualora scelgano di non conservare la partecipazione nella società a seguito del nuovo assetto.

Disposizioni rilevanti.

Codice civile

Vigente al: 12-3-2016

Art. 1173 – Fonti delle obbligazioni
Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico. 
Art. 1218 – Responsabilità del debitore
Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

DECRETO LEGISLATIVO 24 febbraio 1998, n. 58
Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria
Vigente al: 12-3-2016
Sezione II – Offerte pubbliche di acquisto obbligatorie 
Art. 105 – Disposizioni generali
(…) 
Art. 106 – Offerta pubblica di acquisto totalitaria
1. Chiunque, a seguito di acquisti ovvero di maggiorazione dei diritti di voto, venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia del trenta per cento ovvero a disporre di diritti di voto in misura superiore al trenta per cento dei medesimi promuove un’offerta pubblica di acquisto rivolta a tutti i possessori di titoli sulla totalità dei titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato in loro possesso. 
1-bis. Nelle società diverse dalle PMI l’offerta di cui al comma 1 è promossa anche da chiunque, a seguito di acquisti, venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia del venticinque per cento in assenza di altro socio che detenga una partecipazione più elevata. 
1-ter. Gli statuti delle PMI possono prevedere una soglia diversa da quella indicata nel comma 1, comunque non inferiore al venticinque per cento nè superiore al quaranta per cento. Se la modifica dello statuto interviene dopo l’inizio delle negoziazioni dei titoli in un mercato regolamentato, i soci che non hanno concorso alla relativa deliberazione hanno diritto di recedere per tutti o parte dei loro titoli; si applicano gli articoli 2437-bis, 2437-ter e 2437-quater del codice civile. 

2. Per ciascuna categoria di titoli, l’offerta è promossa entro venti giorni a un prezzo non inferiore a quello più elevato pagato dall’offerente e da persone che agiscono di concerto con il medesimo, nei dodici mesi anteriori alla comunicazione di cui all’articolo 102, comma 1, per acquisti di titoli della medesima categoria. Qualora non siano stati effettuati acquisti a titolo oneroso di titoli della medesima categoria nel periodo indicato, l’offerta è promossa per tale categoria di titoli ad un prezzo non inferiore a quello medio ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi o del minor periodo disponibile. Il medesimo prezzo si applica, in mancanza di acquisti a un prezzo più elevato, in caso di superamento della soglia relativa ai diritti di voto per effetto della maggiorazione ai sensi dell’articolo 127- quinquies. 

2-bis. Il corrispettivo dell’offerta può essere costituito in tutto o in parte da titoli. Nel caso in cui i titoli offerti quale corrispettivo dell’offerta non siano ammessi alla negoziazione su di un mercato regolamentato in uno Stato comunitario ovvero l’offerente o le persone che agiscono di concerto con questi, abbia acquistato verso un corrispettivo in denaro, nel periodo di cui al comma 2 e fino alla chiusura dell’offerta, titoli che conferiscono almeno il cinque per cento dei diritti di voto esercitabili nell’assemblea della società i cui titoli sono oggetto di offerta, l’offerente deve proporre ai destinatari dell’offerta, almeno in alternativa al corrispettivo in titoli, un corrispettivo in contanti. 
3. La Consob disciplina con regolamento le ipotesi in cui: 
a) la partecipazione indicata nei commi 1, 1-bis e 1-ter è acquisita mediante l’acquisto di partecipazioni o la maggiorazione dei diritti di voto, in società il cui patrimonio è prevalentemente costituito da titoli emessi da altra società di cui all’articolo 105, comma 1; 
b) l’obbligo di offerta consegue ad acquisti superiori o alla maggiorazione dei diritti di voto in misura superiore al cinque per cento dei medesimi, da parte di coloro che già detengono la partecipazione indicata nei commi 1 e 1-ter senza detenere la maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria ; 
c) l’offerta, previo provvedimento motivato della Consob, è promossa ad un prezzo inferiore a quello più elevato pagato, fissando i criteri per determinare tale prezzo e purchè ricorra una delle seguenti circostanze: 
1) i prezzi di mercato siano stati influenzati da eventi eccezionali o vi sia il fondato sospetto che siano stati oggetto di manipolazione; 
2) il prezzo più elevato pagato dall’offerente o dalle persone che agiscono di concerto con il medesimo nel periodo di cui al comma 2 sia il prezzo di operazioni di compravendita sui titoli oggetto dell’offerta effettuate a condizioni di mercato e nell’ambito della gestione ordinaria della propria attività caratteristica ovvero sia il prezzo di operazioni di compravendita che avrebbero beneficiato di una delle esenzioni di cui al comma 5; (25) 
d) l’offerta, previo provvedimento motivato della Consob, è promossa ad un prezzo superiore a quello più elevato pagato purchè ciò sia necessario per la tutela degli investitori e ricorra almeno una delle seguenti circostanze: 
1) l’offerente o le persone che agiscono di concerto con il medesimo abbiano pattuito l’acquisto di titoli ad un prezzo più elevato di quello pagato per l’acquisto di titoli della medesima categoria; 
2) vi sia stata collusione tra l’offerente o le persone che agiscono di concerto con il medesimo e uno o più venditori; 
3) NUMERO ABROGATO DAL D.LGS. 25 SETTEMBRE 2009, N. 146; 
4) vi sia il fondato sospetto che i prezzi di mercato siano stati oggetto di manipolazione. 
3-bis. La Consob, tenuto conto delle caratteristiche degli strumenti finanziari emessi, può stabilire con regolamento le ipotesi in cui l’obbligo di offerta consegue ad acquisti che determinino la detenzione congiunta di titoli e altri strumenti finanziari con diritto di voto sugli argomenti indicati nell’articolo 105, in misura tale da attribuire un potere complessivo di voto equivalente a quella di chi detenga la partecipazione indicata nei commi 1, 1-bis e 1-ter. 
3-ter. I provvedimenti di cui alle lettere c) e d) del comma 3 sono resi pubblici con le modalità indicate nel regolamento di cui all’articolo 103, comma 4, lettera f). 
3-quater. L’obbligo di offerta previsto dal comma 3, lettera b), non si applica alle PMI, a condizione che ciò sia previsto dallo statuto, sino alla data dell’assemblea convocata per approvare il bilancio relativo al quinto esercizio successivo alla quotazione. 
4. L’obbligo di offerta non sussiste se la partecipazione indicata nei commi 1, 1-bis e 1-ter è detenuta a seguito di un’offerta pubblica di acquisto o di scambio rivolta a tutti i possessori di titoli per la totalità dei titoli in loro possesso, purchè, nel caso di offerta pubblica di scambio, siano offerti titoli quotati in un mercato regolamentato di uno Stato comunitario o sia offerto come alternativa un corrispettivo in contanti. 
5. La Consob stabilisce con regolamento i casi in cui il superamento della partecipazione indicata nei commi 1, 1-bis e 1-ter o nel comma 3, lettera b), non comporta l’obbligo di offerta ove sia realizzato in presenza di uno o più soci che detengono il controllo o sia determinato da: 
a) operazioni dirette al salvataggio di società in crisi; 
b) trasferimento dei titoli previsti dall’articolo 105 tra soggetti legati da rilevanti rapporti di partecipazione; 
c) cause indipendenti dalla volontà dell’acquirente; 
d) operazioni ovvero superamenti della soglia di carattere temporaneo; 
e) operazioni di fusione o di scissione; 
f) acquisti a titolo gratuito. 

6. La Consob può con provvedimento motivato, disporre che il superamento della partecipazione indicata nei commi 1, 1-bis e 1-ter o nel comma 3, lettera b), non comporta obbligo di offerta con riguardo a casi riconducibili alle ipotesi di cui al comma 5, ma non espressamente previsti nel regolamento approvato ai sensi del medesimo comma. 

Art. 107 – Offerta pubblica di acquisto preventiva

(…) 

Art. 108 – Obbligo di acquisto (…)

Art. 109 – Acquisto di concerto).

(…) 

Art. 110 – Inadempimento degli Obblighi (…)