Abbiamo interpellato Mario Dusi, Avvocato in Milano e Monaco di Baviera, per affrontare un tema particolarmente rilevante per i Broker che lavorano con aziende estere operanti nel nostro Paese. Stiamo parlando del D.Lgs 231/2001 che, come ci illustrerà tecnicamente l’Avvocato Dusi, introduce nuovi generi di responsabilità amministrativa/penale. Questo con rilevanti implicazioni sia sull’analisi dei rischi che il Broker assicurativo istituzionalmente svolge sia sulla possibilità di proporre nuove coperture per rischi anche internazionali.
Buona lettura,
Massimo Rosa
 

Il D.Lgs 231/2001 è la norma che ha introdotto un nuovo genere di responsabilità in capo alle aziende, sovvertendo così completamente il consolidato e millenario principio secondo cui le società non potevano essere responsabili penalmente. Si tratta infatti di una nuova responsabilità amministrativa/penale applicabile a tutte le aziende ed enti, i quali non siano puramente della pubblica amministrazione e anche all’interno di questa categoria che siano senza alcuno scopo economico e/o di lucro. Detto decreto ha una portata estremamente allargata ed è in continuo ampliamento di fattispecie penalistiche, che costituiscono i c.d. reati presupposto.
Benché il testo del decreto non regoli espressamente l’estensione dell’applicazione della suddetta responsabilità alle società collegate e controllate, nonché alle capogruppo (anche a livello internazionale) a colmare tale lacuna è intervenuta la giurisprudenza consolidata sia di merito che di legittimità.
Una delle prime decisioni esemplificative in materia è quella del Tribunale di Milano, il quale con ordinanza di riesame del 27 aprile 2004, applicava il D.Lgs 231/2001 alle società estere operanti in Italia. Il Tribunale imponeva così espressamente la necessità di valutare la compatibilità del modello organizzativo (strumento necessario, ma non sufficiente, ai sensi del decreto 231/2001 per ottenere l’esimente dalla responsabilità in questione) eventualmente adottato dalle società straniere, alla legislazione italiana, indicando che in caso di assenza, incompatibilità o inadeguatezza dello stesso, le società straniere rispondono in Italia secondo la legge italiana.
Ai fini di evitare  la responsabilità amministrativa ex D.Lgs 231/2001 è opportuno quindi che la società straniera, sia essa  o meno capogruppo, – qualora intenda operare direttamente o indirettamente in Italia – si adegui preventivamente alla legislazione italiana, prevedendo sia un adeguato modello di organizzazione (che individui e miri a prevenire il compimento in Italia dei reati presupposto, di cui alla norma), che l’istituzione di un c.d. Organismo di Vigilanza.
Il Tribunale con la citata decisione, in applicazione del generale principio lex loci commissi delicti, afferma a chiare lettere che per il reato commesso in Italia da una società straniera, è competente il giudice italiano.
Spesso le società straniere, non conoscendo approfonditamente la normativa italiana e le relative (poc’anzi menzionate) interpretazioni della nostra giurisprudenza, credono erroneamente di poter accomunare al D.Lgs. 231/2001, i propri sistemi, la propria politica, i propri controlli ed i propri modelli di governance e di compliance, utilizzando così questi, senza particolari adattamenti alla legge italiana. Tuttavia questi metodi non sono sufficienti davanti alla pubblica accusa italiana, per ottenere le esimenti ai sensi del D.Lgs. 231/2001. Di seguito riportiamo brevi cenni per evidenziare l’attuale frammentarietà della legislazione internazionale in tema.
Le società straniere quotate negli Stati Uniti al New York Stock Exchange, che controllano società italiane, dovranno valutare la compatibilità e corrispondenza della loro governance, costituita sulla base della legge federale emanata dal governo degli Stati Uniti d’America nel luglio del 2002 a seguito di diversi scandali contabili, il c.d. “Sarbanese-Oxley Act” (acronimo “SOX”), per poi adattare i medesimi principi alla normativa italiana.
Le società del Regno Unito che svolgono attività in Italia, dovranno a loro volta valutare la compatibilità delle prescrizioni del loro “Bribery Act” del 2010 e del “UK Corporate Governance Code” (sempre del 2010) con il D.Lgs 231/2001. In particolare il meccanismo delle esimenti offerte nel Regno Unito dal Bribery Act, è nel complesso simile a quello del D.Lgs 231/2001, benché focalizzato quasi esclusivamente sui principi di anticorruzione.
Le società tedesche potranno invece ”partire” dall’esame della loro legge sulle violazioni amministrative “Ordnungswidrigkeitengesetz” (acronimo “OWiG”), codice che attribuisce un presupposto legale alle pubbliche autorità, per infliggere e imporre il pagamento di ammende agli enti e che prevede in particolare una responsabilità amministrativa autonoma dell’ente, quando il soggetto agente sia un soggetto apicale.
Le società francesi dovranno considerare, alla luce del D.Lgs 231/2001, i principi del loro nuovo codice penale, che anch’esso prevede una responsabilità diretta dell’ente, in aggiunta a quella delle persone fisiche che hanno commesso il reato.
Le società spagnole dovranno valutare la compatibilità di quanto previsto dal D.Lgs 231/2001 con il loro codice penale, infatti La Ley Orgánica spagnola 5/2010 del 23.06.2010 ha modificato il codice penale spagnolo, introducendo l’art. 31 bis, che riguarda diversi illeciti penali attribuibili alle società commerciali, introducendo così anche in Spagna da qualche anno il principio “societas delinquere potest”.
Il D.Lgs 231/2001 ha risvolti e applicazioni in molteplici settori, incluso quello delle assicurazioni e delle banche; infatti le aziende che adottano sia un modello di organizzazione adeguato, che un organismo di vigilanza effettivo ai sensi del D.Lgs 231/2001, si posizionano in una fascia di mercato più solida, offrendo così maggiore affidabilità, nonché fiducia all’opinione pubblica. In tal modo, da un lato le banche avranno un fondato motivo di concedere maggior credito, dall’altro le assicurazioni avranno l’opportunità di offrire nuove polizze a copertura di quei rischi (anche a livello internazionale), che le aziende intenderanno vantaggioso assicurare. In questi termini, un broker assicurativo, nella propria veste di soggetto che svolge una approfondita analisi dei rischi per le società ed enti propri clienti, non potrà non essere a conoscenza dei dettagli e risvolti pratici della normativa in oggetto, ma dovrà addirittura seguirne l’evoluzione dell’interpretazione giurisprudenziale, nel contesto di un mercato sempre più internazionale e globale.

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